O ICMS, enquanto tributo de competência estadual que incide sobre as operações de circulação de mercadorias, envolve negócio jurídico mercantil vinculado à operação, e não mera mercadoria ou qualquer espécie de circulação. Em outras palavras, é a operação o fato tributado pelo ICMS, sendo a circulação da mercadoria apenas a sua consequência. Assim, muito se questiona sobre a incidência do ICMS na transferência de combustível, e em diversas situações, há de se constatar a isenção tributária.
Ao tratar da circulação, é preciso ressaltar o seu aspecto jurídico, considerando a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, com mudança de patrimônio, e à sombra de um ato ou de um contrato nominado ou inominado. Nesse sentido a empresa está autorizada a não recolher o ICMS sobre operações de venda de combustíveis para suas filiais, mesmo que estas se encontrem em diferentes municípios ou estados da federação.
Isso porque, quando ocorre o mero deslocamento da mercadoria entre filiais da mesma empresa, ou seja, não havendo mudança do titular da propriedade da mercadoria, não há a subsunção do fato (operação de circulação de mercadoria) à norma tributária prescrita no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.
No julgamento do Mandado de Segurança de nº 0079797-04.2023.8.16.0000, proferido pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da lavra do Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha, foi reconhecido que “a circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio do ICMS”.
Tal decisão favorável ao Contribuinte obsta a bitributação imposta por entes tributantes a empresas do setor varejista de combustíveis, indevida por sua própria natureza.
Nesse sentido, recomendamos aos Contribuintes que busquem a assessoria jurídica necessária para o ingresso da medida judicial cabível ao afastamento de eventual bitributação, reforçando que temos uma equipe apta a contribuir com a análise técnica de cada caso concreto, sempre em busca do mapeamento e do resguardo dos direitos aplicáveis aos nossos clientes. Continuamos à disposição para conversar sobre quaisquer dúvidas acerca do tema.
Por
Fernando Macedo
Advogado Tributarista